Problém s obdobím náležité péče v realitních smlouvách

Když chce majitel komerční nemovitosti jednat o prodeji, kupující bude mít často obecnou představu o tom, co je ochoten zaplatit. Tato myšlenka obvykle odráží omezené vyšetřování a analýzu, protože rozsáhlejší průzkum a analýza stojí více, než je potenciální kupující ochoten utratit, aniž by věděl, že nemovitost je pod smlouvou.

S výjimkou trhu, který je velmi vstřícný k prodejcům, strany obvykle řeší obavy kupujícího podpisem kupní smlouvy, ale také poskytují kupujícímu lhůtu pro náležitou péči – 30 až 90 dní – během níž může nemovitost dále prošetřit. Během této doby může kupující pečlivě zkontrolovat nájemní smlouvy, zkontrolovat jakékoli fyzické problémy, hledat ekologické problémy a ujistit se, že jeho plány na nemovitost dávají finanční smysl. Období due diligence dává kupujícímu především čas na to, aby našel peníze – jak dluh, tak vlastní kapitál – potřebné k pořízení nemovitosti.

Několik dní před koncem období due diligence prodejce často obdrží telefonát od makléře ohledně obchodu. V nejlepším případě makléř oznámí, že kupující potřebuje prodloužit období due diligence, aby prověřil některé záležitosti, které vyžadují více času, často související s životním prostředím. V nejhorším případě makléř oznámí, že hloubkové šetření kupujícího odhalilo, že kupujícího odhad hodnoty nemovitosti byl příliš vysoký a obchod bez snížení ceny nedává smysl.

Ať tak či onak, prodávající čelí dilematu. Ostatní potenciální kupci, kteří mohli být v obraze dříve v procesu, všichni přešli k jiným věcem. V tuto chvíli pravděpodobně všichni ztratili zájem. Pokud se prodávající a jeho makléř vrátí k některému z těchto kupujících, mohou nemovitost vnímat jako poškozené zboží. Pokud prodávající stáhne nemovitost z trhu, možná bude muset čekat mnoho měsíců – nebo let – než půjde na trh znovu. V důsledku toho všeho prodávající obvykle do určité míry vycházejí kupujícím vstříc.

Dopřát si více času je snadné. Prodejce se může pokusit svázat, co se v té době musí stát. Pokud například kupující potřebuje více času na prošetření hromady neidentifikovaných materiálů na zadním dvoře nemovitosti, mohou se strany dohodnout, že prodloužení doby náležité péče se týká pouze tohoto šetření. Dokud náklady na vyřešení jakéhokoli problému klesnou pod dohodnutý strop, musí kupující uzavřít.

Požadavek kupujícího na úpravu ceny na druhou stranu vytváří pro prodávajícího větší trauma. Může prodávající získat nějakou výhodu výměnou za úpravu ceny? Prodávající se může pokusit uzavření urychlit nebo požádat kupujícího, aby se vzdal některých nepředvídaných událostí nebo zvýšil zálohu. Teoreticky by prodávající mohl požadovat právo na budoucí platby, pokud nemovitost překročí nějaký dohodnutý standard plnění. V praxi však kupující s takovými opatřeními nebudou souhlasit. Pokud některý kupující s takovými opatřeními souhlasí, bude těžké je vyjednat a ještě těžší je uplatňovat a vymáhat.

Prodávající by se mohl před některými z těchto rizik chránit tím, že by kupujícímu účtoval nevratný opční poplatek za stažení nemovitosti z trhu během období due diligence. Tento poplatek by kupujícímu poskytl kontrolu nad majetkem při provádění vyšetřování. Rovněž by to prodávajícímu odškodnilo, pokud by se kupující rozhodl nepokračovat. Ačkoli tato cesta dává velký smysl, prodejci mohou obvykle získat opční poplatky pouze na trzích, které jsou pro prodejce velmi příznivé.

Další možností je, že smlouva může kupujícímu poskytnout lhůtu pro náležitou péči, ale umožní kupujícímu ukončit smlouvu pouze v případě, že kupující zjistí skutečné problémy s majetkem, které překračují určitou stanovenou hranici. Tento přístup by vyděsil kupující, protože obvykle počítají s úplnou volitelností v důsledku období náležité péče.

Prodejci se snad mohou alespoň trochu chránit tím, že nebudou předstírat, že skončí období due diligence a kupující buď půjde dopředu, nebo odejde. Místo toho by smlouva mohla zabudovat možnost prodloužení. Ve smlouvě může být například uvedeno, že pokud kupující chce více času, musí zaplatit poplatek za prodloužení, který se nezapočítává do kupní ceny. Kupující by samozřejmě raději pouze navýšil zálohu a nechal by si toto navýšení uložit do úschovy, aby bylo započteno proti kupní ceně. I když smlouva výslovně vyžaduje poplatek za prodloužení, pokud kupující chce více času, může kupující přesto požádat o bezplatné prodloužení, ale to má špatnou příchuť, protože se liší od toho, na čem se strany dohodly.

Pokud má prodávající další kupce, kteří čekají v křídlech, může to nabídnout přitažlivý mechanismus, který kupujícím zabrání v přílišném využívání období due diligence. Za tímto účelem může prodávající dát velmi jasně najevo, že má právo vyjednávat s dalšími potenciálními kupci a dokonce s nimi podepisovat záložní smlouvy. Prodávající se bude chtít vyhnout souhlasu s exkluzivitou s jakýmkoli kupujícím – což je rozumné stanovisko vzhledem k tomu, že kupující s velkorysým obdobím due diligence také nemá žádný pevný závazek k transakci.

Jako nejlepší strategii by se samozřejmě prodejce měl snažit načasovat svůj prodej tak, aby proběhl během trhu přátelského k prodejci. Dnešní trhy s komerčními nemovitostmi bohužel nejsou příliš vstřícné k prodejcům. Zdá se, že tento stav bude v krátkodobém horizontu pravděpodobně eskalovat. Prodejci musí buď počkat na lepší den někde na cestě – ale ne všichni prodejci mají dlouhodobý výhled – nebo vymyslet nějaký jiný způsob, jak zmírnit efekt velkorysých období due diligence ve smlouvách.