Nové pravidlo ESG společnosti DOL „Nepozoruhodné“

Dva dny před Dnem díkůvzdání, 22. listopadu 2022, vydalo ministerstvo práce (“DOL”) své velmi očekávané “Obezřetnost a loajalita při výběru plánových investic a výkonu akcionářských práv.“ Mezi Bulletiny a pravidly DOL to představuje čtvrté přepsání definice svěřence od roku 2008. Toto nové pravidlo v podstatě ruší dlouhodobý test „rozhazovačů“ z roku 1994.

Ačkoli to není formální „pravidlo“, DOL z roku 1994 Výkladový bulletin uvedené nepeněžní otázky by mohly být zvažovány pouze tehdy, jsou-li všechna ostatní ekonomická hodnocení stejná. Jinými slovy, nepeněžní záležitosti jsou omezeny na situace, kdy působí jako nerozhodné výsledky.

V novém pravidle se konkrétně uvádí, že „konečné pravidlo upravuje test „rozhodování“ stávajícího nařízení, který správcům umožňuje za určitých okolností považovat výhody zajištění za nerozhodné výsledky. Současné nařízení ukládá požadavek, aby konkurenční investice byly nerozlišitelné pouze na základě peněžních faktorů, než se svěřenci mohou obrátit na faktory zajištění, aby přerušili remízu, a ukládá zvláštní požadavek na dokumentaci pro použití takových faktorů. Poslední pravidlo nahrazuje tato ustanovení standardem, který místo toho vyžaduje, aby správce obezřetně dospěl k závěru, že konkurenční investice nebo konkurenční investiční postupy stejně slouží finančním zájmům plánu v příslušném časovém horizontu. V takových případech není správci zakázáno vybírat investici nebo investiční postup na základě jiných výhod, než jsou investiční výnosy.“

Bidenova administrativa oznámila pravidlo s velkou fanfárou. Úředníci se také zaměřili na rozdíl mezi nejnovějším pravidlem a pravidlem vyhlášeným za Trumpovy administrativy, z nichž druhé zůstalo v souladu s Interpretačním bulletinem z roku 1994.

„Dnešní pravidlo objasňuje, že svěřenci penzijního plánu mohou vzít v úvahu potenciální finanční výhody investování do společností, které se zavázaly k pozitivním ekologickým, sociálním a správním opatřením, protože pomáhají účastníkům plánu co nejlépe využít jejich penzijní výhody,“ řekl ministr práce Marty Walsh. "Odstranění omezení předchozí administrativy na správce plánu pomůže americkým pracovníkům a jejich rodinám, když si spoří na bezpečný důchod."

Asistentka tajemníka pro bezpečnost zaměstnaneckých výhod Lisa M. Gomez nabídla toto upřímné hodnocení. „Dnes oznámené pravidlo zvýší odolnost penzijního spoření a důchodů pracovníků tím, že odstraní zbytečné překážky a ukončí mrazivý efekt vytvořený předchozí správou při zvažování environmentálních, sociálních a vládních faktorů při investicích. Změna klimatu a další environmentální, sociální a správní faktory mohou být užitečné pro investory plánů, když se rozhodují o tom, jak nejlépe růst a chránit důchodové úspory amerických pracovníků.“

Navzdory této přívrženecké jedovatosti, která měla bezpochyby za cíl potěšit extrémnější zastánce současné administrativy, je znění pravidla méně provokativní, než zastánci naznačovali.

„Na konečných předpisech je pozoruhodné, že jsou tak nevýrazné,“ říká Albert Feuer z advokátní kanceláře Albert Feuer ve Forest Hills v New Yorku.

Marcia Wagner, zakladatelka The Wagner Law Group v Bostonu, říká: „Ačkoli není překvapivé, že konečná nařízení ESG odmítla nařízení o ESG Trumpovy administrativy a dala jasně najevo, že v závislosti na faktech a okolnostech by bylo vhodné pro ERISA. DOL se také snažilo v preambuli i v textu konečných nařízení jasně zohlednit faktory ESG, jako jsou klimatické aspekty, že nevyžaduje zohlednění žádných faktorů ESG ani se snaží položit palec na stupnice ve prospěch povinnosti svěřenského správce zvážit takové faktory.“

Jednoduché přečtení pravidla vám řekne, že se zdá, že DOL odstranilo hlavní fiduciární překážku k zahrnutí investic zaměřených na ESG do nabídek penzijního plánu.

„DOL uvádí, že kritéria ESG mohou být zvažována spolu s dalšími kritérii, ale primárním hlediskem pro svěřence by mělo být jednat opatrně a obezřetně při výběru vhodných investic pro plán,“ říká Peter Nerone, Compliance Officer ve společnosti MM Ascend Life Investor. Services, LLC v Cincinnati.

Pokud pečlivě prozkoumáte jazyk Pravidel, to, co někteří mohou propagovat jako závan definitivní změny, může být pouze pramínek „možná, pokud opravdu chcete“.

„Operativní slovo zde zní, že svěřenci plánu „MOŽNO“ – nikoli „MUSÍ“ – zvažují faktory ESG při rozhodování, zda by měl být fond nabízen jako investiční možnost v rámci plánu,“ říká David Radoccia, výkonný ředitel společnosti PensionMark v Providence.

Nabízí s tímto pochopením nové pravidlo DOL dost na to, aby povzbudilo sponzory plánu k přehodnocení jejich současných investic do plánu?

„DOL nyní otevřelo dveře konverzaci mezi správci plánu,“ říká Michael J. Voves, předseda skupiny pro benefity a kompenzace a vedoucí skupiny pro výkonnou kompenzační praxi ve společnosti Dorsey & Whitney v Minneapolis. „Otázkou je, zda by se měla konverzace týkat přidání výběru fondu s označením ESG, nebo by se mělo jednat o přijetí procesu řízení rizik, který by se zabýval ESG napříč všemi možnostmi? Čas ukáže."

Dveře rozhovoru jsou nyní možná otevřené, ale 800kilová gorila zůstává v místnosti. Břemeno svěřenecké povinnosti nadále omezuje sponzory plánu.

„Je důležité poznamenat, že v tomto konečném rozhodnutí DOL nedodržela zásady, které označují povinnosti svěřenského správce, konkrétně to, že nejlepší zájem účastníků z hlediska faktorů rizika a návratnosti musí být vždy prioritou a že svěřenec nesmí podléhat investice účastníků do dalšího rizika kvůli nesouvisejícím cílům,“ říká Syed Nishat, partner ve Wall Street Alliance Group v New Yorku. „Z tohoto důvodu nemusí dojít k velkým změnám pro sponzory plánů, pokud jde o rozsáhlé investiční změny, zejména ne zpočátku. Bez dalších dat a zkušeností s investicemi ESG budou sponzoři plánu udržovat typy investic, které mají pevnější data a menší riziko pro zachování nejlepších zájmů účastníků plánu. To se může v budoucnu změnit, zejména pokud se investice ESG stanou běžnějšími nebo budou mít dlouhodobě silnější výkonnost.

Po letech jízdy na vlně popularity a zdánlivě vysokých výnosů se investiční hnutí ESG v roce 2022 zhroutilo na zem. Vše komplikuje skutečnost, že neexistuje žádná konzistentní definice toho, co „ESG“ znamená. Tato poslední otázka se tak týká SEC zkoumá posílení předpisů o zveřejňování podílových fondů. Státní regulační orgány skutečně začaly agresivně zpochybňovat platnost investic, které mají zahrnovat kritéria ESG. Mějte na paměti, že nové pravidlo DOL se týká pouze plánů ERISA, nikoli maloobchodních účtů nebo penzijních plánů nesponzorovaných státem ERISA.

„Tvrzení ESG jsou nespolehlivá a výkonnost fondů, které prosazují jejich standardy ESG, nebyla povzbudivá,“ říká Nerone.

Možná jste si nevšimli, co SEC dělá, ale pravděpodobně jste viděli nepříliš pochvalné titulky týkající se nedávné výkonnosti fondů ESG.

„Investice ESG jsou od roku 2021 katastrofou,“ říká Mark Neuman z Atlanty, zakladatel společnosti Constrained Capital, která spustila ESG Orphans ET. "Bublina se odvíjí. ESGUESGU
, Blackrock ESG ETF, ztratil 18% meziročně k dnešnímu dni. ESGVESGV
, Vanguard's ESG ETF, je meziročně o 22 % nižší a ESGGVEJCE
, fond STOXX Global ESG, meziročně klesl o 18 %. Ty jsou v souladu s tím, že budou horší než SPX a Russell 2000. Všichni byli hnáni do stejných akcií pod falešnými sliby ESG a neúspěšnými cíli. Příliš mnoho akcií v těchto fondech vypadá stejně a selhává v mnoha metrikách ESG. Exploze aktiv ESG nahnala všechny investory do stejných akcií. Ty jsou příliš přeplněné; všichni se pohybují společně a v tomto případě se přesunuli dolů. Příliš mnoho investorů neví, co vlastní, zatímco věří, že vlastní „ESG“.

Pokud to zní jako klasická příležitost k hromadné akci, která čeká, až se stane, jste o krok před sebou. Poslední dva pokusy o aktualizaci fiduciárního pravidla dvěma předchozími prezidentskými administrativami skončily mrtvě, ať už soudní nebo politickou akcí. Takže první otázkou, kterou je třeba si položit, je, zda je toto nové pravidlo zranitelné vůči úspěšnému soudnímu napadení.

„Ti, kdo hledají důvody pro zpochybnění pravidla u soudu, by nemuseli hledat příliš daleko,“ říká Kit Gleason, viceprezident/sr. Relationship Manager ve společnosti First Bank & Trust v Sioux Falls, Jižní Dakota. „DOL navrhuje, aby svěřenci zvažující investice do ESG mohli promítnout ekonomické dopady změny klimatu a dalších faktorů ESG na budoucí rizika a výnosy. Pokud mají sponzoři potíže s dokumentováním svého obezřetného postupu při výběru skupiny finančních prostředků s cílovým datem, například, proč bychom si mysleli, že budou kvalifikovanější nebo zručnější v odhadu dlouhodobých ekonomických dopadů změny klimatu, sociálních norem nebo podnikové řízení?"

Slabina pravidla nemusí spočívat v úspěchu nebo nedostatku ve správném předpovídání budoucnosti, ale v nejasnosti definice „ESG“. SEC v současné době přezkoumává svá vlastní pravidla zveřejňování ESG. V důsledku posunu DOL před SEC existuje velká šance, že nedostatečná harmonizace mezi SEC a DOL může vést ke konfliktům mezi pravidly těchto dvou regulátorů. Je ironií, že právní riziko nenesou regulátoři, ale ti, kteří jsou regulováni.

„Namísto přímého cílení na pravidlo z hlediska nabídky může být pravděpodobné, že pravidlo bude zpochybněno z hlediska toho, jak veřejné společnosti zveřejňují své dopady na klima,“ říká Nishat. „SEC nedávno vydala návrh pravidel právě pro to, protože by se zajímalo, jak jsou investice ESG posuzovány a co je pod tímto názvem kvalifikuje. Například nedávný případ Nejvyššího soudu USA, West Virginia vs. Environmental Protection Agency (EPA) rozhodl v neprospěch EPA, pokud jde o agenturu, která má schopnost regulovat emise z již existujících elektráren kvůli generačním požadavkům. To má samozřejmě důsledky týkající se pravomoci EPA regulovat v budoucnu, stejně jako vyvolává otázky ohledně pravomoci vládních agentur regulovat v oblastech tak diverzifikovaných, jako je technologický průmysl a internet. To má důsledky pro nabídky ESG, protože bez standardizovaných definic a předpisů aplikovaných na různá průmyslová odvětví by bylo obtížné přijímat rozhodnutí o těchto investicích a jejich aplikaci na účty investorů.“

Bohužel je transparentně zřejmé, zejména s ohledem na veřejná prohlášení prezentovaná představiteli DOL, že toto nové pravidlo bylo formulováno v politickém podtextu. To naznačuje, že jsme možná neviděli konec „nových“ fiduciárních pravidel.

„Zatímco nové pravidlo ESG DOL by mělo otevřít dveře pro přidávání investic souvisejících s ESG do mnoha investičních nabídek penzijního plánu, svěřenci mohou přidávat tyto typy fondů pouze tehdy, pokud si mohou být jisti, že se pravidla nebudou nadále měnit od jedné správy k druhé. “ říká Jeff Coons, ředitel rizik pro vysoce pravděpodobné poradce v Pittsfordu v New Yorku. „Investice do důchodu a rozhodování o svěřencích by měly překročit čtyřletý až osmiletý cyklus prezidentských voleb, takže pravidla DOL týkající se použití faktorů ESG budou muset vykazovat určitou stabilitu, než pravděpodobně uvidíme široké přijetí takových investic v plánovat menu."

Ti, kteří jsou nejblíže místu, kde jsou tato pravidla vytvořena, mohou mít nejlepší místa v domě, pokud jde o určení houževnatosti tohoto nového pravidla.

„Pro mnoho sponzorů plánů slouží další přepis regulace pouze k dalšímu posílení stranické politiky kolem ESG,“ říká Christopher Jarmush, Area Sr. Vice President, Director of Defined Contribution ve společnosti Gallagher Fiduciary Advisors, LLC ve Washingtonu, DC. "Předpokládat, že toto je poslední, poslední slovo DOL v této věci, je absurdně naivní představa."