Ministerstvo dopravy obnovilo úsilí o prosazování

Zdá se, že celosvětová recese v trestním stíhání korporací, ke které došlo během Trumpovy vlády, se blíží ke konci. Navzdory pomalému začátku ze strany státních zástupců Bidenovy administrativy se zdá, že úředníci ministerstva spravedlnosti jsou připraveni na zvýšení vymáhání zákona o zahraničních korupčních praktikách v roce 2023. Jakékoli zvýšení může znamenat finanční zisk pro zahraniční partnery státního zastupitelství ministerstva spravedlnosti, kteří stále častěji pomáhají USA při prosazování úplatkářských zákonů.

Jakýkoli nadcházející nárůst stíhání FCPA by následoval po počátečním – a překvapivém – zpomalení. V letech 2021 a 2022 vyřešilo Bidenovo ministerstvo spravedlnosti celkem skromných pouze jedenáct podnikových a individuálních vynucovacích akcí FCPA. Od roku 2017 do roku 2020 během Trumpovy administrativy však ministerstvo spravedlnosti vyřešilo celkem 83 podnikových a individuálních vynucovacích akcí FCPA, v průměru 22 usnesení v každém z těchto let. Tento průměr z Trumpovy éry znamenal 50% pokles rozlišení ve srovnání s předchozími osmi lety. Srovnání Trumpových a Bidenových čísel je zajímavé vzhledem k tomu, že Trumpova éra DOJ posílila spekulace o relativně nedbalý přístup na firemní stíhání. Bidenova administrativa naopak slíbila „rázně“ prosadit FCPA v vůbec prvním „Strategie Spojených států pro boj s korupcí,“, která podrobně popisuje celovládní iniciativy k vyšetřování a stíhání domácí a mezinárodní korupce. Co tedy vysvětluje rozpor mezi údajnými prioritami prosazování Trumpovy administrativy a Bidenovy administrativy a jejich příslušným počtem rezolucí FCPA?

"Nečtěte příliš mnoho v číslech," řekl David Last, šéf FCPA Unit DOJ, na nedávné konferenci o mezinárodní kriminalitě bílých límečků pořádané New York City Bar Association a International Bar Association dne 29. listopadu 2022. Předpověděl „mnohem více“ vynucovacích aktivit v nadcházející rok. Richard Donoghue, bývalý americký prokurátor pro východní obvod New Yorku, který také dříve sloužil jako úřadující zástupce generálního prokurátora Spojených států, řekl na stejné konferenci, že nedávný pokles rezolucí byl „cyklický“ a že „když rezoluce klesají, pravděpodobně to znamená, že tyto týmy pracují na nových případech“. Zdá se, že současní úředníci ministerstva spravedlnosti souhlasí s tím, že počet usnesení během prvních dvou let Bidenovy administrativy neříká celý příběh. Glenn Leon, šéf sekce podvodů ministerstva spravedlnosti, vyjádřil na nedávné konferenci FCPA ve Washingtonu, DC dne 30. listopadu 2022 pohled na kvalitu nad kvantitou: „Nedíváme se jen na čísla, ale děláme ty správné případy. přinášíme správné výsledky, máme správný dopad? A v tomto ohledu bych řekl ano." Nicole M. Argentieri, úřadující hlavní zástupkyně asistenta generálního prokurátora, připsáno pomalý nástup vlády k výzvám způsobeným pandemií. "Stojí konstatovat to, co je zjevné - k tomu, abyste mohli dělat zahraniční korupční případy, musíte být schopni jít tam, kde je práce, což jsme nějakou dobu nemohli dělat," řekl Argentieri.

Jak zrychlí Bidenova administrativa tempo? Nedávné poznámky správních úředníků i nedávné správní kroky poukazují na tři nástroje, které by mohly vést k nadcházejícímu nárůstu případů FCPA. Za prvé, Bidenova administrativa se mohla stále více spoléhat na mezinárodní spolupráci, aby urychlila další stíhání FCPA. Taková spolupráce může být poháněna miliony dolarů vyplácených spolupracujícím zemím v souvislosti s koordinovanými usneseními ministerstva spravedlnosti. Za druhé, úředníci ministerstva spravedlnosti již signalizovali nové zaměření na stíhání FCPA tím, že zdůrazňovali výhody dobrovolného odhalení porušení FCPA a rizika neodhalení. Za třetí, představitelé ministerstva spravedlnosti nedávno zdůraznili, že je potřeba, aby programy dodržování předpisů společností pokrývaly používání osobních zařízení a aplikací třetích stran pro zasílání zpráv zaměstnanci s pomíjivým zasíláním zpráv – což je známkou toho, že ministerstvo spravedlnosti by mohlo podniknout agresivnější kroky ke shromažďování důkazů v případech FCPA. Vzhledem k tomu, že se policisté FCPA vrátili do rytmu, navzdory počátečním nízkým počtům, existují známky toho, že slib Bidenovy administrativy může být na pokraji dodržení.

Čím více tím lépe-Mezinárodní spolupráce jako nová norma?

Jedním z klíčových rysů jakékoli nadcházející vlny případů FCPA bude pravděpodobně mezinárodní spolupráce. V letošním roce měl DOJ čtyři korporátní usnesení a jedno deklinace s disgorgementem – všechny se týkaly spolupráce zahraničních donucovacích orgánů. Leon a Argentieri ve svých poznámkách zdůraznili, jak podniková řešení, kterých DOJ dosáhla v roce 2022 – týkající se těžařského gigantu Glencore, brazilské letecké společnosti GOL Linhas Aéreas Inteligentes a společnosti Stericycle pro nakládání s odpady – využila spolupráci svých mezinárodních protějšků v oblasti vymáhání práva, pokrývala různá odvětví a zahrnovaly pokuty přes 1 miliardu dolarů. Leon zmínil, že se v nadcházejících týdnech očekávají minimálně dvě další korporátní rezoluce FCPA, zatímco Argentieri uvedla, že „v nadcházejících měsících bude oznámeno několik dalších rezolucí“.

Věrni svému slovu později téhož týdne, 2. prosince 2022, DOJ oznámila, korporátní usnesení FCPA se švýcarskou technologickou společností ABB, kde se společnost zavázala zaplatit pokuty ve výši více než 315 milionů dolarů za vyřešení vyšetřování vyplývajícího z úplatku vysoce postaveného úředníka jihoafrické státní energetické společnosti. DOJ poznamenal, že rezoluce ABB byla „koordinována s orgány státního zastupitelství v Jižní Africe a Švýcarsku a také s [Komisí pro cenné papíry a burzy].

Spolupráce ministerstva spravedlnosti s mezinárodními donucovacími orgány také letos usnadnila jeho jednotlivé donucovací akce. Během svých veřejných poznámek na konferenci FCPA ve Washingtonu, DC dne 1. prosince 2022, Argentieri zvýrazněn obvinění vznesená proti dvěma bývalým vysokým úředníkům v Ekvádoru a Bolívii za údajné praní špinavých peněz související s úplatky; tři podnikatelé související s údajným plánem úplatkářství a praní špinavých peněz zahrnující státní pojišťovnu v Ekvádoru; dva bývalí venezuelští žalobci za údajný souhlas s přijetím úplatku ve výši 1 milionu dolarů za to, že nebudou stíhat zkorumpovaného dodavatele; a dva bývalí manažeři uhelné společnosti týkající se údajného úplatkářství v Egyptě. Letošní rok byl také ve znamení dubna odsouzení Rogera Ng, bývalý výkonný ředitel Goldman Sachs, o obviněních z FCPA a praní špinavých peněz za jeho účast v úplatkářství 1MDB po složitém a zdlouhavém procesu. Ngovo odsouzení následuje po vyřešení korporátního případu proti Goldman Sachs v roce 2020 – další případ usnesení ministerstva spravedlnosti koordinovaného se zahraničními donucovacími orgány.

Vzhledem k tomuto úspěchu bude spolupráce a spolupráce se zahraničními donucovacími orgány pravděpodobně i nadále součástí budoucích rezolucí FCPA. Aby se usnadnila mezinárodní spolupráce při stíhání FCPA, DOJ se snaží zajistit, aby cizí země postižené veřejnou korupcí a souvisejícími zločiny byly za své úsilí dobře kompenzovány. Konkrétně může ministerstvo spravedlnosti přidělit určitou částku pokuty společnosti zemím zapojeným do koordinovaného vyšetřování a řešení problémů nebo připsat finanční vymoženosti zahraničních vlád vůči zemím zapojeným do koordinovaného vyšetřování a řešení. Například v Rozlišení steriliku, DOJ souhlasila s připsáním až jedné třetiny z 52.5 milionů dolarů amerického trestního trestu za pokuty, které společnost zaplatí brazilským úřadům v souvisejícím řízení. Podobně v Rozlišení Glencore, DOJ souhlasil s připsáním více než 256 milionů dolarů v platbách, které společnost provede Spojenému království a Švýcarsku. Říjen 2020 Rozlišení Goldman Sachs související se skandálem 1MDB vedly k repatriaci více než 1 miliardy dolarů zpronevěřených finančních prostředků do Malajsie. Argentieri uvedl, že takové platby „pomáhají upevnit naše vztahy s klíčovými partnery v oblasti vymáhání práva“.

Motivující mrkev, ne tyčinky

Zadruhé, dalším příznakem blížícího se nárůstu případů FCPA je nová politika, která podporuje sebeodhalování. V září 2022 zástupkyně generálního prokurátora Lisa Monaco oznámila, řadu nových zásad ministerstva spravedlnosti v oblasti vymáhání podnikových trestných činů. Takzvaný "Monako Memorandum“ pokrývá řadu témat, jako je instruování státních zástupců, aby „zajistili individuální a korporátní odpovědnost“ vyhodnocením faktorů, které zahrnují předchozí pochybení korporací, dobrovolné sebeodhalení a spolupráci korporací, účinnost programů dodržování předpisů a vhodné použití monitorů. Nedávné poznámky Argentieriho na konferenci FCPA ve Washingtonu, DC, poskytly další barvu politickým prohlášením Monaka Memo.

„Mrkev“ pro společnosti na podporu dobrovolného odhalení porušení FCPA je lákavá: šance vyhnout se obvinění nebo přiznání viny. Jeden případ společnosti, která si vybrala mrkev, vedl k rozhodnutí ministerstva spravedlnosti stíhat porušení FCPA ze strany Jardine Lloyd Thompson Group Holdings (JLT) poté, co pojišťovna údajně zaplatila přibližně 3.2 milionu dolarů na úplatcích vládním úředníkům v Ekvádoru v letech 2014–2016. „Po plné spolupráci s vyšetřováním, vylepšením svého programu dodržování s cílem snížit riziko, že se bude pochybení opakovat, a souhlasem s vrácením neoprávněně získaných zisků ze schématu, ministerstvo vydalo dopis o odmítnutí společnosti JLT,“ řekl Argentieri. Poukázala na to, že ačkoli se společnost vyhnula trestnímu stíhání, pět zaměstnanců JLT bylo stíháno za trestné činy související s údajným pochybením. „Ta zpráva je jasná. Nečekejte, až vám zavoláme. To už bude pozdě,“ řekl Argentieri. „Společnost, která se dobrovolně prozradí, zaznamená mnoho pozitivních výsledků, zatímco společnost, která se rozhodne to prolomit, na sebe bere velké riziko poklesu.“ Celkově vzato chce DOJ učinit „mrkev“ a „klacky“ kolem dobrovolného sebeodhalení jasnější a předvídatelnější pro společnosti do budoucna. Považujte se za varovaného.

Zachovejte veškerou komunikaci – nebo jinak

Třetí funkcí, kterou je třeba v nadcházejících případech sledovat, je stále agresivnější přístup ministerstva spravedlnosti a SEC ke shromažďování digitálních důkazů. Společnosti mohou čelit následkům, pokud jejich programy dodržování předpisů nepokrývají používání osobních zařízení a aplikací třetích stran pro zasílání zpráv, které obsahují pomíjivé zasílání zpráv, zaměstnanci. V říjnu 2022 SEC otevřeno široký oborový průzkum toho, jak banky sledují používání osobních zařízení a platforem pro zasílání zpráv třetích stran svými zaměstnanci. DOJ aktuální firemní politiku prosazování FCPA zakazuje „nenáležité zničení nebo vymazání obchodních záznamů“ a vyžaduje „zavedení vhodných pokynů a kontrol ohledně používání osobních komunikačních a pomíjivých platforem pro zasílání zpráv“, aby společnosti získaly plný kredit za včasnou a vhodnou nápravu. Některé podniky umožňují svým zaměstnancům používat osobní mobilní telefony a aplikace třetích stran k podnikání společnosti, včetně aplikací třetích stran, které obsahují pomíjivé zasílání zpráv, ve kterých zprávy mizí a neukládají se. Taková komunikace představuje „významné výzvy pro schopnosti společností zajistit, aby měly dobře fungující program dodržování předpisů a schopnost přistupovat k takové komunikaci, když je to nutné,“ řekl Argentieri.

Při čtení mezi řádky se zdá, že DOJ vnímá komunikaci zaměstnanců prostřednictvím osobních zařízení a aplikací třetích stran pro zasílání zpráv jako důležité zdroje informací při vyšetřování FCPA. DOJ zase očekává, že společnosti podniknou nějaké kroky k zajištění uchování a shromažďování takové komunikace, ale přesný typ a míra takové akce zůstává nejasná. V důsledku toho ministerstvo spravedlnosti zkoumá potřebu dalších pokynů k zohlednění nové technologie, nedostatečné jednotnosti požadavků na uchovávání v různých odvětvích a důsledků na ochranu soukromí v různých jurisdikcích. Argentieri uznala, že transparentnost je v této oblasti klíčová: „Chápeme, že oddělení musí jasně a předvídatelně vyjadřovat naše očekávání a naše zásady, abyste mohli svým klientům poskytovat ty nejlepší rady a aby mohli činit těžká rozhodnutí, jak nastavit priority a kam nasměrovat zdroje." S ohledem na zvýšené zaměření na tento bod politiky by společnosti měly zajistit, aby jejich programy shody pokrývaly používání osobních zařízení a aplikací třetích stran pro zasílání zpráv zaměstnanci, než bude příliš pozdě.

Jít vpřed — zrychlit tempo?

Neočekávejte klid ve vymáhání FCPA v roce 2023. Bidenova administrativa a úředníci DOJ nadále opakují svůj závazek k prosazování FCPA, na rozdíl od předchozí administrativy, navzdory malému počtu usnesení v tomto roce. Ačkoli pandemie a priority předchozí správy mohly v poslední době zpomalit úsilí ministerstva spravedlnosti o prosazování FCPA, rozhodně to vládě nezabránilo v koordinaci významných stíhání a usnesení se zahraničními orgány činnými v trestním řízení, což vedlo k podstatným výhodám pro spolupracující země. Spolupráce ministerstva spravedlnosti se zahraničními orgány činnými v trestním řízení v budoucích případech FCPA by se mohla stát běžnější, protože ostatní země se snaží sklízet plody koordinovaného vyšetřování a řešení. Nedávná veřejná prohlášení úředníků ministerstva spravedlnosti zdůrazňující dobrovolné odhalování porušování FCPA a nutnost, aby společnosti udržovaly digitální komunikaci svých zaměstnanců, navíc naznačují, že budoucí vyšetřování ministerstva spravedlnosti se budou v budoucnu zabývat těmito oblastmi se zvýšenou kontrolou. Vykládat několik rezolucí FCPA za poslední dva roky jako indikativní, že ministerstvo spravedlnosti z Bidenovy éry má k FCPA lhostejný přístup, by bylo předčasné. Vydání monackého memoranda a nedávná veřejná prohlášení představitelů ministerstva spravedlnosti vychvalující jejich úsilí o prosazování v tomto roce by spíše mohla být předzvěstí, že v novém roce dojde k nárůstu prosazování FCPA.

Chcete-li číst více od Robert Anello, prosím navštivte www.maglaw.com.

Michael D. Manzo, spolupracovník ve firmě, pomáhal s přípravou tohoto blogu.