Mluví interní právníci hodně „dva“? – SCOTUS rozhodne

Když interní právník poskytuje právní poradenství smíchané s obchodním poradenstvím, jejich dvě role se otevírají potenciálně zjistitelné komunikaci. Ačkoli, alespoň ve Spojených státech, je komunikace mezi advokátem a klientem privilegovaná, musí být tato komunikace „legální“ povahy. Naneštěstí pro právní zástupce se soudy neshodují na tom, co představuje právní sdělení – zejména pokud mají sdělení smíšený účel. Za současného stavu zmatku, nejistoty mnoha podnikových právníků ohledně toho, zda mluví nebo píší příliš mnohé je pochopitelné. Konečně se zdá, že Nejvyšší soud je připraven situaci trochu vyjasnit.

Nedávné udělení certiorari v rozhodnutí devátého obvodu, Ve Velké porotě, představuje příležitost pro SCOTUS poskytnout pokyny ohledně rozsahu práv advokáta a klienta pro „dvouúčelovou“ komunikaci – komunikaci, která poskytuje právní i neprávní poradenství. Ačkoli Ve Velké porotě nezahrnuje podnikové právníky, otázka předložená Soudu se vztahuje na všechny právníky, ale může být zvláště významná pro ty, kteří vykonávají domácí praxi: pokud komunikace zahrnuje právní i neprávní poradenství, kdy je chráněna výsadou advokáta a klienta ? Jak většina interních poradců ví, v dnešním obchodním prostředí často dochází ke dvojúčelové komunikaci. Firemní poradci často nosí různé klobouky, účastní se obchodních diskusí a spoléhají na obchodní záležitosti, aby poskytovali informované právní rady. Zatímco čekáme na rozhodnutí Nejvyššího soudu v Ve Velké porotě, interní právníci by měli zůstat pohotoví a měli by si být vědomi dostupných preventivních kroků, aby ochránili jejich smíšenou komunikaci před vystavením podle amerického i zahraničního práva.

Ve Velké porotě

Začátkem tohoto měsíce rozhodl Nejvyšší soud o přezkoumání Ve Velké porotě, 23 F.4th 1088 (9. Cir. 2021), která vyplývá z předvolání velké poroty vydané nejmenované daňové advokátní kanceláři v souvislosti s trestním vyšetřováním klienta advokátní kanceláře ministerstvem spravedlnosti. V reakci na předvolání právnická firma vyrobila více než 20,000 XNUMX stran, ale zadržela některé dokumenty na základě tvrzení o výsadě advokáta a klienta. Tato zadržená sdělení související s přípravou daňových přiznání klienta i právní poradenství v oblasti daní.

Praktici nadále doufají, že rozhodnutí vrchního soudu v Ve Velké porotě vyřeší třístranné rozdělení okruhu týkající se správných testovacích soudů, které by se měly použít k určení privilegia pro dvojúčelovou komunikaci, jako jsou ty, kterých se často účastní interní právníci. Tyto tři testy se označují – poněkud matoucím způsobem – jako (1) “ο primární účelový test“, přijatý druhým, pátým, šestým a devátým okruhem; (2) “a primární účelový test“, přijatý stejnosměrným obvodem; a (3) „samo o sobě test“, přijatý sedmým obvodem. V praxi, "ο primární účelový test“, aplikovaný soudem prvního stupně a potvrzený devátým obvodem v Ve Velké porotě, provádí zkoumání konkrétních skutečností, aby zjistil, zda je převažujícím účelem komunikace vyhledání nebo poskytnutí právní rady. The Ve Velké porotě soud zjistil, že primárním účelem zadržovaných dokumentů bylo usnadnit klientovi přípravu daňových přiznání (nikoli právní poradenství) a nařídil advokátní kanceláři, aby dokumenty předložila.

Stejnosměrný obvod přijal obsáhlejší verzi nazvanou „a primární účelový test“, který ve skutečnosti umožňuje více interní komunikaci s právníky získat ochranu privilegií. Test DC Circuit zvažuje, zda právní poradenství je jedna z významných účelů víceúčelové komunikace, aniž by bylo vyžadováno právní poradenství ο vedoucí účel. Například v V re Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), dokumenty vzniklé z interního vyšetřování vedeného firemními právníky měly nárok na privilegium, přestože vyšetřování bylo vedeno v souladu s programem dodržování předpisů společnosti a zásadami společnosti. Pod "a Primární účelový test“, komunikace, jako je tato, která mají převažující obchodní účel, stále dostávají ochranu, pokud a významným účelem vyšetřování bylo získat nebo poskytnout právní poradenství.

Sedmý okruh“samo o sobě test,“ přijato v Spojené státy v. Frederick, 182 F.3d 496 (7. Cir. 1999), je nejvíce omezující. Zda se tento test uplatní mimo daňový kontext, zůstává v sedmém obvodu otevřenou otázkou. Podle tohoto testu je komunikace, která slouží jak právním, tak neprávním účelům, i když je právní účel dominantní, samo o sobě není privilegovaný.

Toto třícestné rozdělení obvodu přetrvává léta, částečně proto, že tyto druhy problémů s privilegii nejsou často předmětem soudních sporů. Vícenásobné testy představují zvláštní výzvy pro interní právníky, jejichž společnosti působí v USA. Komunikace, které mohou být chráněny v jednom státě, nemusí být privilegované v jiném. Ve Velké porotě je připraven vyřešit rozkol.

Potenciální vyhlídky pro rozhodnutí Nejvyššího soudu

Nejvyšší soud může přijmout jeden ze tří existujících testů pro dvojúčelové komunikační privilegium nebo – jak je často jeho zvykem – vytvořit svůj vlastní. Soud může například přijmout svou vlastní verzi testu „kvůli“ a analyzovat, zda za všech okolností bylo sdělení učiněno z důvodu potřeby poskytnout nebo přijmout právní radu. Další možností je, že Soud odmítne příležitost objasnit právo výsadních práv obecně a omezí jeho držení na sdělení související s daněmi založená na skutečnostech dotčených v Ve Velké porotě. Praktici – zejména ti, kteří pracují interně – i nadále doufají, že vzhledem k široké povaze otázky předložené Nejvyššímu soudu a možnému přijetí testu DC Circuit, který tehdejší soudce použil na komunikaci s interními poradci Kavanaugh dovnitř V re Kellogg Brownse Ve Velké porotě Toto rozhodnutí poskytne tolik potřebnou jasnost, pokud jde o výsadu dvouúčelové komunikace napříč průmyslovými odvětvími.

V praxi to znamená, že Nejvyšší soud přijal zákon DC Circuit „a primární účelový test“ má největší přitažlivost. Test je méně subjektivní než test devátého okruhu, což znamená, že umožňuje větší předvídatelnost a pro odborníky je snazší jej implementovat. Komunikace právního zástupce má často několik stejných a převažujících účelů a méně subjektivní test by snížil náklady a dobu soudního sporu způsobeného spory o privilegia. Účinek tohoto testu v praxi umožní internímu právníkovi řešit mnohostranné problémy, aniž by se vědomě a často nemožné snažilo oddělit právní poradenství od neprávního. Interní právník, který nosí několik klobouků, bude schopen poskytnout plně informované pokyny – právě proto americké právo chrání komunikaci mezi advokátem a klientem. Kritika testu DC Circuit však spočívá v tom, že jeho aplikace by mohla společnostem umožnit procházet informace prostřednictvím interních právníků a chránit je před prozrazením.

Pokud Soud přijme ustanovení devátého obvodu „ο Primární účelový test“ pro dvouúčelovou komunikaci, obchodní organizace s právníky plnícími dvě nebo více rolí – „dvou hattoví“ právníci – mohou případně ztratit výsadu, když se právní komunikace právního zástupce smíchá s obchodním nebo jiným neprávním poradenstvím. Sedmý okruh“samo o sobě test“ nezanechává žádnou nejednoznačnost – jakákoli kombinace právního a neprávního poradenství ničí privilegium a umožňuje odhalení. Tyto dva testy jsou zvláště problematické pro dnešní podnikové právníky, kteří často zastávají roli právního poradce i dozorce pro dodržování předpisů a zároveň nabízejí poradenství v oblasti rozvoje podnikání, regulace, řízení rizik a zaměstnaneckých záležitostí. Právní zástupci mohou být rovněž zkopírováni při komunikaci s žádostí o obchodní radu s právními důsledky nebo mohou být požádáni, aby zvážili, zda společnost dodržuje konkrétní nařízení nebo rozhodnutí ukončit zaměstnance. Existují však možnosti, jak zmírnit ztrátu oprávnění i při těchto přísnějších testech.

Proaktivní kroky ke zmírnění ztráty privilegií

Zatímco čekáme na rozhodnutí Nejvyššího soudu, obchodní organizace a jejich právní zástupci mohou podniknout kroky ke zmírnění rizika vytváření zjistitelné komunikace bez ohledu na to, který test může být použit. Nejbezpečnějším, ale možná nejobtížnějším řešením je, aby právníci vytvořili oddělenou komunikaci pro právní a neprávní poradenství. Pokud je například poradci položena otázka týkající se obchodní záležitosti, která zahrnuje právní aspekty, může právní zástupce vytvořit jedno e-mailové vlákno týkající se obchodní záležitosti a jedno zaměřené na právní poradenství. K provedení tohoto přístupu bude nutné, aby se poradce před poskytnutím odpovědi zastavil a zvážil, jaký klobouk má na hlavě.

Společnosti mohou také pomoci poradci tím, že nařídí zaměstnancům a klientům, aby se bránili kopírování rad v neprávních e-mailech a směřovali pouze k právním otázkám. Kromě rizika nesprávného posouzení ze strany obchodních protějšků a přidané neefektivity tohoto přístupu je skutečností, že právní poradenství často nelze oddělit od obchodních záležitostí. Za těchto okolností by komunikace s právníkem měla zahrnovat jazyk, který odráží primární právní účel. V žádosti by například mělo být výslovně uvedeno, že se jedná o právní radu, a odpověď právního zástupce by měla objasnit účel, například „Děkujeme, že jste upozornili na tyto právní problémy.“

Přístup založený na záchranné síti, který nezaručuje ochranu komunikace, ale přesto může převrátit misku vah, spočívá v tom, že podniky zahrnou do příslušných e-mailů a firemních dokumentů poznámku o právním účelu. Jazyk by mohl znít „Tato komunikace je určena k vyhledání (nebo poskytnutí) právní rady.“ Protože však označení privilegia právního zástupce-klienta na dokumentu není dispozitivní, je nepravděpodobné, že by tento popis účelu sám o sobě v testu devátého obvodu zvítězil. Takové zápisy také představují riziko nadměrného používání, které by mohlo oslabit legitimní nároky na privilegia. V blízkém případě a při správném použití by však jazyk právního účelu mohl pomoci soudu určit subjektivní úmysl.

Další úvahy pro dnešního interního poradce

Očekávané rozhodnutí Nejvyššího soudu o výsadě pro dvojúčelovou komunikaci ponechává otevřenou otázku, zda mezinárodní soudy mohou také na takovou komunikaci uplatňovat výsadu advokáta a klienta. Vzhledem k tomu, že se v USA vyvíjí zákon o výsadách, dnešní interní právníci musí mít aktuální informace o zákonech o výsadách zemí, ve kterých jejich obchodní organizace působí. Mnoho společností má mezinárodní kanceláře nebo obchodní operace nebo poskytují služby klientům se sídlem v několika zahraničních jurisdikcích. Toto nadnárodní obchodní prostředí zvyšuje možnost, že se na komunikaci vnitropodnikových poradců může vztahovat zahraniční právo. Aplikace zahraničního privilegovaného práva na komunikaci advokátů byla často předmětem analýzy komentátorů. See Nejnovější mezinárodní útok na privilegium advokáta a klienta způsobuje právníkům korporací bolesti hlavy; Klienti v přeshraničních vyšetřováních; Úvahy týkající se privilegia; Privilegium advokáta a klienta v mezinárodních vyšetřováních.

Přestože obchodní organizace těží z využívání firemních poradců pro různé role a napříč jurisdikcemi, odměna nepřichází bez významných rizik. Vedoucí pracovníci mohou předpokládat, že navzdory dvojím rolím nebo operacím ve více zemích bude veškerá komunikace s interním právním poradcem chráněna privilegiem právního zástupce a klienta. Tento předpoklad ponechává radu v první linii, aby se chránil před vytvářením zjistitelných informací. Datum argumentu pro Ve Velké porotě nebyla nastavena. Vzhledem k tomu, že interní právníci čekají na rozhodnutí soudu v tomto termínu, budou preventivní kroky a plně informované chápání právního zástupce vyvíjející se povahy výsadního práva prvořadé, aby nedošlo k otevření jejich komunikace a citlivých obchodních informací.

Chcete-li číst více od Robert Anello, prosím navštivte www.maglaw.com.

Emily Smitová, spolupracovník ve firmě, pomáhal s přípravou tohoto blogu.