Nemůžeme být jen přátelé? DOJ motivuje korporace (opět), aby se staly jeho spojenci

Po DOJ's propagoval reenergized prosazování zákona o zahraničních korupčních praktikách, nový rok začal tím, že ministerstvo spravedlnosti pověsilo možná svou dosud největší mrkev, aby přilákalo korporace po celém světě, aby pomáhaly ministerstvu spravedlnosti při vyšetřování nich a jejich zaměstnanců – nejen v aréně FCPA. Nejnovější Corporate Enforcement Policy si klade za cíl poskytnout více společnostem další důvody k odhalení nekalého jednání pomocí zvýšených pobídek a příležitostí k přemlouvání korporací poté, co byly vyloučeny z programu nebo jim chybí předchozí motivace ke spolupráci. Jako součást jeho pokračující evoluce navržená k naplnění jeho slib k „energickému prosazení“ případů zahraničního úplatkářství po nevýrazných prvních dvou letech staví Bidenova administrativa na tzv.Monako Memorandum“ a další veřejná prohlášení úředníků DOJ. Asistent generálního prokurátora Kenneth A. Polite Jr. přednesl 17. ledna 2023 v právnickém centru Georgetownské univerzity své poznámky, které se označily za „první významné změny v zásadách vymáhání práva společnosti Criminal Division od roku 2017“ a rozšířily zásady na všechna podniková pochybení. , vypuštění FCPA z názvu zásady. Společnost AAG Polite, která zmírnila tón komunikace ministerstva spravedlnosti za poslední dva roky, nabídla společnostem „nové, významné a konkrétní pobídky k tomu, aby samy odhalily pochybení“, a vyzvala korporace, aby se staly „spojenci ministerstva spravedlnosti v [jeho] boji proti zločinu“ od roku „ bez korporací by nikdy nemohli zcela identifikovat a řešit [korporační] kriminalitu. . . vystoupit a nahlásit chování těchto provinilců."

Společnost AAG Polite oznámila tři hlavní rozšíření této politiky: Ministerstvo spravedlnosti může uplatnit své uvážení a odmítnout stíhat korporace navzdory přitěžujícím faktorům; pokud ministerstvo spravedlnosti bude pokračovat v trestním stíhání, společnosti, včetně recidivistů, mohou získat zvýšené snížení trestu; a i když společnost dobrovolně sama neprozradí pochybení, může DOJ doporučit větší snížení pokuty. Bude poslední prosba AAG Polite stačit k tomu, aby přilákala více korporací, aby hledaly a dobrovolně odhalily nekorektní jednání firem? Korporace pravděpodobně budou potřebovat trochu více pokynů, než se rozhodnou. Mezitím by žádný rozumný obecný právník, ředitel společnosti nebo správní rada společnosti neměl ignorovat poznámky; Společnost AAG Polite varovala, že DOJ hodlá v roce 2023 vyvinout větší úsilí v oblasti vymáhání práva, které bude pokračovat s posílenou kontrolou programů spolupráce společností a dodržování předpisů.

Třetí čas je kouzlo?

Historie naznačuje, že zpráva DOJ není ignorována. Poznámky společnosti AAG Polite poskytují alespoň třetí nedávnou revizi zásad. Současné podnikové zásady vymáhání práva jsou výsledkem „Pilotní program FCPA“ oznámený v dubnu 2016, jehož cílem je povzbudit společnosti ke spolupráci na posílení vymáhání nekalého jednání ze strany ministerstva spravedlnosti nabídkou, že státní zástupci „zváží odmítnutí trestního stíhání“, pokud společnosti splní tři podmínky: dobrovolně zveřejnit pochybení související s FCPA, plně spolupracovat (zveřejnění všechno relevantní informace) s vyšetřováním a nápravu programů dodržování. Pokud by vláda zahájila trestní stíhání, společnost by mohla získat snížení pokut a obecně by nebyla jmenována externím monitorem. Během 18měsíčního období, kdy byl Program v platnosti, obdržela jednotka FCPA Ministerstva spravedlnosti 30 dobrovolných zveřejnění od korporací ve srovnání s 18 zveřejněnými informacemi během předchozích 18 měsíců a ministerstvo spravedlnosti vydalo sedm prohlášení. Ministerstvo spravedlnosti dospělo k závěru, že program „se ukázal jako krok kupředu v boji proti korporátní kriminalitě“, ale byla zaručena uznávaná zlepšení, která přiměla více korporací, aby se přihlásily.

Druhý pokus ministerstva spravedlnosti a takzvaná „vylepšení“ přišla v listopadu 2018 v poznámkách náměstka generálního prokurátora Roda Rosensteina, který učinil pilotní program trvalým a oznámila, nové Firemní zásady prosazování FCPA. Nová politika FCPA rozšířila výhody dostupné pro společnost, která splňuje všechny podmínky – namísto toho, aby státní zástupci „zvažovali“ deklinaci, nová politika poskytovala „domněnku“ deklinace. Politika FCPA rovněž zaujala pevnější postoj, pokud jde o snížení pokut a jmenování pozorovatele, a podrobná konkrétní kritéria zaručující úvěr pro každou ze tří podmínek. Principy Politiky byly začleněny do Příručky spravedlnosti na adrese Sekce 9-47.120. Vyjasněním a zvýšením potenciálních pobídek pro sebezveřejňování doufalo DOJ, že změní kalkul společností v oblasti zveřejňování a povzbudí další, aby se přihlásily. Soudě podle DOJ's veřejný seznam deklinací, to se nutně nestalo. Navzdory zvýšeným pobídkám, od doby, kdy politika FCPA formálně vstoupila v platnost v listopadu 2018, vydalo ministerstvo spravedlnosti pouhých šest deklinací a procento společností že self-report výrazně klesl, stejně jako celkový počet firem trestním stíháním.

Od té doby vydalo ministerstvo spravedlnosti další pokyny k zásadám FCPA, které signalizovalo, že ministerstvo spravedlnosti doufalo, že na stávající pobídky zareaguje více společností. Loni v září v takzvaném „Monackém memorandu“ náměstkyně generálního prokurátora Lisa O. Monaco předložila další pokyny týkající se záměru ministerstva spravedlnosti posílit vymáhání práva společností a očekávání spolupráce ministerstva spravedlnosti a nabídla společnostem „kombinaci mrkve a tyčinek“, tj. "směs pobídek a odstrašení." Memorandum stanovilo, že pokud nebyly přítomny žádné přitěžující okolnosti, společnosti mohly rozumně očekávat, že ministerstvo spravedlnosti nebude požadovat přiznání viny, pokud splní tři podmínky. Mezi přitěžující faktory patří zapojení výkonného managementu do nesprávného jednání, významný zisk z nesprávného jednání, všudypřítomnost takového jednání a případná recidiva. Tentýž měsíc AAG Polite zdvojnásobil o tom, že ministerstvo spravedlnosti upřednostňuje zvýšenou kontrolu jednání jednotlivých špatných firemních aktérů, a znovu potvrdilo, že ministerstvo spravedlnosti bude činit korporace odpovědné, pokud nebudou mít dostatečné programy dodržování předpisů. Zdůraznil potřebu investigativní činnosti řízené daty, aby držela krok s neustále se vyvíjejícími schématy podnikových špatných aktérů. Poslední poznámky AAG Polite z ledna 2023, možná s vědomím méně než působivých výsledků z minulosti, zmírňují tvrdý postoj Bidenovy administrativy k vymáhání práva společností v naději, že konečně získá spojenectví.

Více „mrkve“, méně „klacíků“

Poznámky společnosti AAG Polite, označené jako „první významné změny“ zásad FCPA od roku 2017 a rozšiřující zásady na všechna nekalá jednání podniků (nejen zahraniční úplatky), nabízejí širší skupině společností „nové, významné a konkrétní pobídky“ nejen pro sebe. -odhalit, ale také vyhledat nekalé jednání. Společnosti, které byly kdysi vyloučeny z přijímání úvěrů buď kvůli přitěžujícím okolnostem, nebo kvůli nesplnění jedné ze tří podmínek, mohou nyní obdržet libovolná odmítnutí nebo snížení trestu, pokud budou spolupracovat „nad a nad rámec naprostého minima“. Společnost AAG Polite popsala tyto tři hlavní změny zásad:

Za prvé, ve významné změně oproti „monackému memorandu“ může ministerstvo spravedlnosti začít společnostem nabízet deklinace navzdory přitěžujícím okolnostem. Podle revidovaných zásad, ačkoli přitěžující okolnosti budou i nadále diskvalifikovat společnosti z a předpoklad o odmítnutí, může ministerstvo spravedlnosti nicméně využít svého uvážení a odmítnout trestní stíhání, pokud společnost může prokázat tři faktory: sebeprozření okamžitě poté, co se dozví o údajném pochybení; již existující účinný program dodržování předpisů, který má identifikovat pochybení a vést k sebeodhalení; a „mimořádná“ spolupráce s vyšetřováním ministerstva spravedlnosti, včetně „mimořádné nápravy“. Společnost AAG Polite nabídla vodítko, že „mimořádná spolupráce“ vyžaduje, aby společnosti šly „nad a za kritéria pro plnou spolupráci“ stanovená v předchozích zásadách (včetně zveřejnění všech relevantních faktů a důkazů o jednotlivcích zapojených do nesprávného chování uvnitř i vně společnost) a zdůraznil, že „bezprostřednost, konzistence, míra a dopad“ spolupráce bude hrát roli při hodnocení kreditu spolupráce ze strany ministerstva spravedlnosti.

Zadruhé, i když je zaručeno trestní řešení, společnosti mohou získat slevy nebo doporučení ve výši alespoň 50 % – předchozí potenciální maximum – a až 75 % slevy z dolní hranice pokuty podle US Směrnic pro trestání za předpokladu, že společnost prokázala "mimořádná spolupráce a náprava." Navíc v těchto situacích DOJ obecně nebude vyžadovat korporační přiznání viny – včetně recidivistů – bez „vícenásobných nebo zvláště závažných přitěžujících okolností“.

Zatřetí, revidovaná politika dává společnostem, které nedokážou samy zveřejnit, zvýšené pobídky, aby přesto „plně spolupracovaly a včas a vhodně napravily“. Za těchto okolností má Ministerstvo spravedlnosti v úmyslu doporučit až 50% snížení z dolního konce Směrnic – dvojnásobek maximální částky snížení podle předchozí Politiky – a v případě recidivistů bude snížení stále platit, ale pravděpodobně bude zrušeno. jiného výchozího bodu v pokynech. Společnost AAG Polite varovala, že 50% snížení „nebude novou normou“, spíše každá společnost „začíná na nulovém kreditu za spolupráci“ a musí se „skutečně odlišit a prokázat mimořádnou spolupráci a nápravu“, aby vydělala celou částku.

Přestože se tón zmírnil, AAG Polite varoval, že tyto nové pobídky nezbavují „hrozivých následků“, kterým korporace čelí, pokud se společnosti nepodaří ohlásit samy nebo plně spolupracovat nebo napravit nápravu, nebo „cíl číslo jedna“ ministerstva spravedlnosti držet jednotlivce trestně vinným. . Za použití Případ Glencore Ltd AAG Polite například mimo jiné vysvětlila, že pozdní a neúplná spolupráce korporace, nepřijetí adekvátních nebo včasných disciplinárních opatření vůči zaměstnancům nebo nedostatečné programy dodržování předpisů jsou trvalými důvody pro minimální snížení trestů. Přesto AAG Polite uzavřel své poznámky, v nichž znovu zdůraznil pozici ministerstva spravedlnosti, že je odhodlána motivovat společnosti, aby spolupracovaly s ministerstvem spravedlnosti při odhalování a předcházení trestné činnosti.

Vylepšená kontrola navzdory omezenému vedení

AAG Polite za předpokladu, že DOJ hodlá v letošním roce vyvinout zvýšené úsilí v oblasti vymáhání práva a se zvýšenými pobídkami přijde lepší kontrola kontrol korporací s cílem odhalit pochybení, programy dodržování předpisů, sebeodhalení, spolupráci a nápravu. Odpovědní interní poradci musí zhodnotit situaci ve své společnosti a porozumět poznámkám AAG Polite, aby mohli radit svým představenstvu, managementu a zaměstnancům. Vyhodnocení, zda by korporace měly vzít na sebe riziko sebeodhalení, jakmile je odhaleno pochybení, však nebude snadný úkol bez dalších pokynů ministerstva spravedlnosti nebo příkladů skutečných podnikových řešení v rámci revidovaných zásad. „Mimořádný“ standard spolupráce a nápravy zůstává subjektivní a do značné míry nedefinovaný, přičemž AAG Polite tento standard popisuje jako „nejen běžnou, nebo dokonce zlatou standardní spolupráci, ale skutečně mimořádný“. Důraz AAG Polite na „okamžité“ zveřejnění navíc nechává společnosti přemýšlet o tom, zda způsobilost pro úvěr za spolupráci vyžaduje zveřejnění ministerstvu spravedlnosti při první identifikaci problému, nebo zda lze zveřejnění odložit, dokud společnost nevyšetří dané chování. Praktici bílých límečků budou muset tlačit na ministerstvo spravedlnosti, aby jim poskytlo trochu více pokynů, protože pokud dosud poskytnuté významné pobídky nepomohly, korporace (a právníci) pravděpodobně nezmění svůj kalkul ve světle nedefinovaného standardu. AAG Polite doufejme, že objasní některé z těchto nejasností a poskytne další pokyny ve svém nadcházejícím hlavním projevu dne 3. března 2023 na Americká advokátní komora 38^th Národní institut pro kriminalitu bílých límečků.

Chcete-li číst více od Robert Anello, prosím navštivte www.maglaw.com.

Emily Smitová, spolupracovník ve firmě, pomáhal s přípravou tohoto blogu.