Bidenův CFIUS se v druhé polovině svého prvního funkčního období stal tvrdším

Publikace výroční zprávy ze srpna 2022 o činnosti Výboru pro zahraniční investice ve Spojených státech (CFIUS) v roce 2021 – meziagenturního orgánu výkonné pobočky Washingtonu, který prověřuje příchozí zahraniční investice za účelem ochrany národní bezpečnosti USA – zobrazuje subjekt, jehož operace se pozoruhodně změnily. systematičtější a robustnější než doposud byl od svého vzniku v roce 1975.

To je důležité, protože po desetiletí investoři sídlící v zahraničí a americké podniky se zájmem o přilákání svého kapitálu vnímaly CFIUS jako neprůhledný a jeho rozhodování bylo plné nejistoty. Vzhledem k tomu, že jsem byl před několika lety členem CFIUS, když sloužil v Bílém domě, byl bych lhostejný, kdybych nepřiznal, že ve způsobu jeho fungování bylo možné dosáhnout významných zlepšení.

Provozní zlepšení a zvýšená transparentnost CFIUS jsou z velké části důsledkem dokončení implementace Modernizačního zákona o hodnocení rizik zahraničních investic (FIRRMA), který byl přijat – zejména na dvoustranné bázi – v roce 2018 a jeho doprovodných předpisů. Zralost CFIUS dosáhla bodu, kdy potenciální zahraniční investoři nyní přesně vědí, kde jsou, pokud jde o snahu prosadit se na americkém trhu. V mnoha ohledech se CFIUS stal vzorem, ke kterému ostatní země přihlížejí, když vytvářejí své vlastní regulační režimy zahraničních investic.

Stejně jako ve většině oblastí hospodářské regulace (stejně jako v jiných oblastech politiky) se každá administrativa snaží zapůsobit. CFIUS není výjimkou. Za tímto účelem, hned po zveřejnění nové výroční zprávy, vydal Bidenův Bílý dům exekutivní nařízení, které upravilo sektorové zaměření CFIUS a jeho hodnotící kritéria – v některých oblastech poměrně výrazně. Je pozoruhodné, že je to poprvé od založení CFIUS, kdy prezident přímo vykonává svou pravomoc upravovat, jak a kdy má agentura posuzovat konkrétní rizika.

Posouzení toho, jak zjištění výroční zprávy za rok 2021 a obsah nového exekutivního nařízení změní rozhodovací kalkul CFIUS po zbytek Bidenova funkčního období v Bílém domě, zjevně velmi zajímá obě americké firmy hledající investiční fondy od v zahraničí i cizinci hodnotící pohostinnost investování na americkém trhu.

Tlumočení výročních zpráv CFIUS

Lidé zvenčí běžně naříkají, že CFIUS není pro veřejnost transparentnější. Tiskové zprávy skutečně nadále odkazují na CFIUS jako na „tajnou agenturu“. Ale CFIUS ze své podstaty běžně posuzuje vlastnická finanční data podniků a investorů a také úzce držené informace o národní bezpečnosti USA. Upřímně řečeno, myslet si, že ano ne fungovat způsobem, kdy existuje systémová ochrana takových věcí, je naivní. FIRRMA správně posílila záruky, aby tento cíl splnila.

Cynici CFIUS – čas od času jím mohu být; skutečně ji neomlouvám – mám tendenci špatně posuzovat důsledky údajů obsažených v jejích výročních zprávách. Zejména často chybí pochopení, že CFIUS působí v a dynamický systém hospodářské politiky.

co tím chci říct? Faktem je, že v každém daném roce zahraniční investoři stále častěji rozhodují o tom, zda investovat v USA; v jakém odvětví tak učinit; a koho si vyberou jako cíl USA na základě jejich posouzení minulých nebo současných rozhodnutí CFIUS, včetně těch, které učinil prezident; změny v příslušných amerických předpisech, zákonech a zásadách, například v USA antimonopolní politika; politický postoj správy, která je v současné době u moci; a související faktory politické ekonomie USA, včetně příslušných soudních rozhodnutí.

Jednoduše řečeno, nezohlednění takových faktorů při posuzování rozhodnutí CFIUS spojuje příčinu a následek. V zásadě přehlíží, že potenciální zahraniční investoři ex ante zapojit se do sebevýběru – do té míry, do jaké jsou dobře informovaní a racionální aktéři, nebo jim alespoň radí ti, kteří ano.

Tato analytická chyba je ztělesněna v různých zprávách, které například hodnotí, kolik příchozích investic bylo zúčtováno (či nezúčtováno) CFIUS; rychlost nebo neefektivnost jeho rozhodovacího procesu; a tak dále.

Co pohání tento dynamický proces? Pravidla CFIUS měřitelně dozrála a vyjasnila seehm, a potenciální investoři si to stále více uvědomují. Z tohoto principu tedy musí vycházet hodnocení údajů o operacích CFIUS – jako jsou údaje obsažené v jeho výročních zprávách.

Je však kritické, že taková větší vyspělost a jasnost nemusí nutně znamenat více Liberální postoj politiky vůči přímým zahraničním investicím (FDI). Politika přímých zahraničních investic do USA se pravděpodobně zpřísnila. Ale nyní zahraniční investoři vědí mnohem lépe, kde jsou, než tomu bylo doposud.

Hlavní zjištění z výroční zprávy CFIUS za rok 2021

Jako je rutina, i když nová výroční zpráva CFIUS byla zveřejněna v roce 2022 a obsahuje data za celý bezprostředně předchozí rok, v tomto případě za rok 2021 – což byl první celý kalendářní rok od účinnosti FIRRMA.

Zvýšení počtu podání

Celkový počet podání, která CFIUS obdržel, v roce 2021 výrazně vzrostl ve srovnání s rokem 2020. V roce 2021 CFIUS přezkoumal 164 prohlášení (podání ve zkráceném formátu) a 272 formálních oznámení (dlouhé podání). Právě to druhé vyžaduje vyšetřování. V porovnání s rokem 2020 to představuje nárůst o 30 % v prohlášeních a zhruba o 45 % v oznámeních.

Při posuzování důvodů ročního nárůstu podání jsou zapotřebí tři upozornění. Za prvé, používám termín „zhruba“, protože registrátoři pro konkrétní transakci stahují a znovu podávají oznámení v závislosti na počátečních reakcích CFIUS. Zadruhé, v rámci FIRRMA došlo (v závislosti na sektoru a dalších atributech konkrétní transakce) od dobrovolných k povinným podáním.

Za třetí, CFIUS se více zaměřil na povinná podání dříve uskutečněných transakcí, které zpočátku neprošly procesem CFIUS. Ve skutečnosti CFIUS posílil své zdroje na kontrolu neoznámených obchodů. Vzhledem k tomuto riziku – a potenciálním nákladům pro investory, pokud jsou povinni uzavřít transakci – je pravděpodobně špatná strategie pro investory obejít CFIUS, zvláště pokud transakce vůbec leží v „šedé zóně“. Proč? Protože všechny ostatní věci jsou stejné, transakcím schváleným CFIUS se vztahuje „bezpečný přístav“.

Výskyt a dispozice prohlášení.

Není divu, že největší počet (22) z celkových podaných prohlášení tvořili investoři z Kanady. To bylo přesně dvakrát tolik, než kolik prohlášení podalo Německo, Japonsko, Singapur a Jižní Korea. Jejich podání byla jen o něco větší než ve Spojeném království, Guernsey a Austrálii.

Prakticky tři čtvrtiny prohlášení podaných u CFIUS v roce 2021 byly vyřízeny; to je srovnatelné s téměř dvěma třetinami prohlášení podaných v roce 2020. Pokud jde o neprověření, u více než 90 % prohlášení podaných v roce 2021 je CFIUS schopen rozhodnout. Pouze v méně než 10 % případů deklarace by tedy žadatelé museli podat dlouhé oznámení, pokud by chtěli pokračovat v prověrce CFIUS, a tak určit, zda budou nebo nebudou schopni v transakci pokračovat.

Výskyt a likvidace oznámení

Čína v roce 44 podala 2021 oznámení – největší počet podaných oznámení ze všech zemí. Úroveň pro rok 2021 je skutečně mnohem větší než částka podaná Kanadou (28 oznámení) a Japonskem (26 oznámení) – zeměmi s druhým a třetím největším počtem podaných oznámení. Obzvláště zarážející je, že to nejenže představuje značný nárůst výskytu v Číně při podávání oznámení v roce 2020 – kdy Čína podala pouze 17 oznámení – ale také země s největším počtem oznámení byla Čína naposledy v roce 2018.

Je rozumné předpokládat, že jedním z důvodů zmírněného množství čínských podání v letech 2019 a 2020 byla úzkost a nejistota týkající se některých rozhodnutí CFIUS týkajících se čínského kapitálu, zejména těch, kde se do popředí dostaly kroky Bílého domu: Transakce Tik-Tok. Rok 2021 byl ve skutečnosti prvním rokem od roku 2015, kdy k prezidentské akci proti CFIUS nedošlo.

Z celkového počtu oznámení podaných v roce 2021 byla zhruba polovina podrobena formálnímu šetření – podobný podíl jako v roce 2020. Další čtvrtina transakcí, na které byla podána oznámení v roce 2021, byla stažena; většina z nich – 85 % – však byla znovu zaevidována. Většina zbývajícího malého počtu transakcí se neuskutečnila, protože CFIUS nebyl schopen uzavřít se stranami dohodu o zmírnění nebo se podmínky na trhu staly nepříznivými.

Na druhou stranu z těch transakcí, které byly schváleny v roce 2021, se asi 10 % vztahuje na dohody o zmírnění – zhruba stejný podíl v roce 2020. Ve skutečnosti se v posledních letech zapojení CFIUS do uvalování a dohledu nad zmírňujícími nápravami zvyšuje. V současné době CFIUS monitoruje více než 180 dohod o zmírňování.

Zpětná vracení bez oznámení

Rozšíření zdrojů, které má CFIUS k dispozici v návaznosti na FIRRMA, usnadnilo úsilí účetní jednotky posuzovat neoznámené transakce. Nejnovější zpráva uvádí, že v roce 2021, zatímco CFIUS ve srovnání s rokem 2020 zintenzivnil tuto činnost – 135 oproti 117 neoznámeným transakcím – požadoval ex-post oznámení je třeba podat v něco málo přes 5 % případů. Ve skutečnosti to představuje pokles od roku 2020, kdy asi 15 % vyžadovalo podání oznámení.

Místo sektorových transakcí

Stejně jako v předchozích letech byly i v roce 2021 kontrolované transakce CFIUS soustředěny do řady sektorů, zejména do firem vyrábějících, přenosových a distribučních podniků; Vydávání softwaru; počítačové systémy a design; Služby výzkumu a vývoje; telekomunikace; výroba polovodičů a souvisejících elektronických součástek.

Co je hlavním tématem nové výroční zprávy?

Stejně jako v minulých letech je CFIUS i nadále vnímán zbytkem světa jako držitel moderního režimu pro hodnocení národních bezpečnostních rizik příchozích zahraničních investic. Vzhledem k tomu, že dynamika světové politické ekonomie neustále pohání změny – jak rizika, tak příležitosti –, aby CFIUS zůstal účinný, musí se samozřejmě vyvíjet také.

Bidenův výkonný příkaz: „Zajištění důkladného zohlednění vyvíjejících se rizik národní bezpečnosti ze strany CFIUS“

Vydání Prováděcí nařízení č. 14083 prezidentem Bidenem z 15. září 2022 je pozoruhodný ve dvou bodech. Je pochopitelné, že k dnešnímu dni se velká část pozornosti věnovaná Řádu soustředila na řadu konkrétních úvah a průmyslových sektorů, kterým CFIUS nařizuje, aby jim věnovala pozornost při rozhodování o dopadech národní bezpečnosti na příchozí zahraniční investice do USA. Tyto směrnice by se mohly ukázat jako docela rozsáhlé. Před jejich projednáním je však důležité upozornit na úvodní část Řádu.

Prezidentské prohlášení o politice USA vůči zahraničním investicím

Řád začíná tím, že stanoví jasné prezidentské prohlášení o oficiální politice USA vůči zahraničním investicím. konkrétně:

„Spojené státy vítají a podporují zahraniční investice v souladu s ochranou národní bezpečnosti. Závazek Spojených států otevřít investice je základním kamenem naší hospodářské politiky a poskytuje Spojeným státům značné ekonomické výhody, včetně „podpory hospodářského růstu, produktivity, konkurenceschopnosti a vytváření pracovních míst, čímž se posiluje národní bezpečnost, jak Kongres uznal v části 1702(b)(1) FIRRMA.“

Vydání tohoto prohlášení je velmi vítáno. Je tomu tak proto, že prezidenti na počátku své administrativy taková prohlášení dělají. Opravdu, v moderní době tak neučinilo jen velmi málo prezidentů. Přesto v případě Bidena někteří z nás vyjádřilo znepokojení brzy poté, co se usadil v Oválné pracovně, že takové prohlášení nebylo učiněno.

Proč pro něj bylo tak důležité udělat tento krok? Jednoduše řečeno, protože postoj americké vlády k zahraničním investicím – jak jej zaujal jeho bezprostřední předchůdce Donald Trump – byl takový střetl; znovu si pomysli Tik-Tok. Američtí i zahraniční investoři by byli uklidněni, kdyby prezident Biden tehdy vyjádřil to, co udělal nyní.

Specifikace nových úvah a sektorového zaměření objednávky pro recenze CFIUS

Bidenův příkaz nemění postupy pod kterou CFIUS působí, jak je zakotveno ve FIRRMA a jejích prováděcích předpisech. Ale nasměruje CFIUS rozšířit své zaměření na přezkoumání obchodů napříč širokou škálou obchodních sektorů a činností. Ty lze shrnout do čtyř širokých kategorií:

– Posílení odolnosti a diverzifikace USA řetězec dodavatelů napříč mnoha sektory ekonomiky, včetně výroby, obranného průmyslu, infrastrukturních služeb, dodávek energie, technologií pro přizpůsobení klimatu, mikroelektroniky, nerostů, umělé inteligence, zemědělství a dodávek potravin.

– Posílení USA kybernetická bezpečnost—nejen ve veřejném sektoru, ale také v soukromém, vzdělávacím a neziskovém sektoru

– Zajištění ochrany občanů USA citlivé osobní údaje, týkající se finančních záležitostí, zdravotních záznamů, voleb, digitální identity, biologického profilu atd.

– Udržení vedoucího postavení USA v pokročilé technologie, investice do výzkumu a vývoje a inovace

Kromě toho, a možná nejdalekosáhlejší hodnotící kritérium specifikované v nařízení – kritérium ztělesněné ve FIRRMA jako faktor, který CFIUS smět zvážit při svých úvahách – je požadavkem, který má CFIUS přijmout průřezový integrační přístup při posuzování konkrétní transakce v citlivých sektorech – definovaných ve FIRRMA jako „kritická infrastruktura, energetická aktiva, kritický materiál nebo kritická technologie“.

Konkrétně, spíše než vynášení takových rozsudků na základě seriatim nebo případ od případu, podle příkazu, CFIUS musí posoudit dopady potenciální transakce na národní bezpečnost s ohledem na povahu, rozsah a rozsah transakce stávající kumulativní zahraniční investice or trend zahraničních investic v daném odvětví. Jinými slovy, Řád nařizuje CFIUS, aby se chránila před tím, aby se citlivé sektory v USA nestaly dominantně vlastněnými zahraničními stranami.

Ačkoli to není v Řádu definováno, zdá se, že zde sledovaný cíl takový je ne jeden z zajištění určitého stupně mezifiremní soutěž ve zkoumaném sektoru – což je oblast, která je samozřejmě v kompetenci antimonopolních úředníků na ministerstvu spravedlnosti, které je statutárním členem CFIUS. Cílem je spíše zajistit, aby nedocházelo k nadměrné míře cizost v oboru -bez ohledu na sílu konkurenčních sil, která se měří počtem a velikostí distribuce firem na trhu obvykle bez ohledu na národnost.

Bidenův otisk CFIUS

On první frakce z těchto důvodů by mělo být zřejmé, že v budoucnu bude mít rozsah nařízení za následek ještě širší roli CFIUS při provádění přezkumů nový příchozí zahraniční transakce v USA, než je tomu dosud.

Ale tento závěr je pravděpodobně podhodnocení. Proč? Protože CFIUS má zákonnou pravomoc kontrolovat „neoznámené“ transakce – tj. dříve dovršeno obchody se zahraničními investicemi, které obcházely hodnocení CFIUS. Ve skutečnosti, bez ohledu na vydání tohoto příkazu, CFIUS významně posiluje své zdroje, aby zvýšil počet svých kontrol bez oznámení. Mohlo by se tedy zdát, že Bidenův výkonný příkaz by mohl roli CFIUS značně posouvat.